Fine del primato della legge?

Da qualche anno il primato della legge sta lasciando il posto ad una avanzata disordinata di strumenti amministrativi generali, per normare atti e comportamenti giuridicamente rilevanti.

L’articolo 1 delle preleggi al codice civile recita orgogliosamente: “Sono fonti del diritto: 1) le leggi”; 2) i regolamenti;… 4) gli usi”.

Da qualche anno però assistiamo ad un fenomeno preoccupante: quello della ritirata della legge (e dei regolamenti) a fronte della avanzata disordinata di strumenti amministrativi generali, utilizzati per normare atti e comportamenti giuridicamente rilevanti. 

La legge così è spesso ridotta a un contenitore vuoto, mentre tutti i precetti si trovano dettati altrove, in questi provvedimenti: con tutte le conseguenze immaginabili in termini di democraticità, incerta vincolatività e  impugnabilità.

Di esempi se ne possono fare tanti, e di grande rilievo, a cominciare dai recenti DPCM emessi nella fase emergenziale, che si sono spinti a sospendere importanti garanzie costituzionali, condizionando la stessa libertà personale con il divieto di uscire, se non per limitatissimi motivi e azzerando il diritto alla Privacy dei cittadini costretti ad esternare e sottoscrivere umilianti autodichiarazioni specifiche (vado a fare la spesa, a gettare l’immondizia, sto male, devo comprare il giornale, un arnese,…) con immancabile susseguente dialettica (“non è operazione urgente”, ma “allora perché stanno aperti?”) e se non ce l’hai, stai fermo un’ora a compilarla!

Per non parlare degli altri diritti costituzionali sospesi ad arbitrio del….virus! La libertà di domicilio, la libertà di riunione, il diritto al lavoro, il diritto di iniziativa economica privata, la libertà di culto, il diritto all’istruzione, le competenze delle autonomie regionali e locali e così via (di cui abbiamo parlato in precedente articolo). Già, perché i decreti legge che contemplano tali misure ne condizionano l’applicazione e le relative modalità “secondo l’andamento epidemiologico del predetto virus” (art. 1 d.l. n. 19/2020).

Il Governo ora si è deciso ad abbandonare questa perniciosa deriva, che sottrae siffatti provvedimenti alla valutazione, deliberazione e controllo delle Camere e che potrebbe costituire un pericolosissimo precedente: nessun Paese europeo di consolidata democrazia risulta aver seguito, pur nell’emergenza, questo inusuale sistema di intervento e normazione. In questa direzione si muove il recente D.L. n. 33 del 16.5.2020, pur rinviando ancora a un nuovo DPCM (adottato il giorno successivo), che per non perdere il vizio rinvia a sua volta a linee-guida e protocolli attuativi (art. 1, comma 1, lett. e, f, g, p). 

Un altro caso assai rilevante è riscontrabile nel campo del processo telematico, dove con la scusante della tecnicità, la legge ha rinunciato a normare direttamente molti aspetti del processo informatizzato, demandandone il compito alla normativa secondaria (regolamenti governativi o ministeriali) che a propria volta ha rinviato a Norme o Specifiche Tecniche, Linee Guida, Decreti Dirigenziali e altro di terzo o quarto livello, di incerta natura giuridica, quali: 

– il DM 21 febbraio 2011 n. 44, concernente regole tecniche per il PCT e PPT  e decreti Min. Giustizia-DGSIA 16 aprile 2014 e  28 dicembre 2015, con le Specifiche; 

– DPCM 21 marzo 2016 n. 40, emanato ai sensi dell’art. 34,   All. 2, d. lgs. 2 luglio 2010 n. 104, recante regole tecniche per il PAT, con le Specifiche operative in all. A ;

– Decreto MEF 23 dicembre 2013 n. 163 (G.U. n. 37/2014), recante la disciplina del PTT e decreti Min. Finanze-DG Finanze 4 agosto 2015, e 28.11.2017;

– Decreto Pres. Corte dei Conti 21 ottobre 2015 n. 98, recante prime regole tecnico operative per l’utilizzo della Pec nel PT Contabile. 

Oggi è lo stesso Codice dell’Amministrazione Digitale – CAD, all’art. 71 (come novellato dal d.lgs. n. 217/2017), a prevedere che le regole tecniche, contenenti norme di dettaglio aventi natura specificamente tecnica, sono dettate sotto forma di Linee Guida direttamente dall’AgID e pubblicate non sulla G.U. (dove ne viene data solo comunicazione) ma sul sito internet istituzionale dell’Agenzia.

Una selva di decreti in cui spesso è difficile orientarsi, per gli operatori del diritto e la stessa giurisprudenza, e in merito alla quale si è venuto formando un vero e proprio nuovo filone  giurisprudenziale (v. la specifica Rassegna dell’Ufficio Massimario della Cassazione). Con buona pace del canone costituzionale che recita: “il giusto processo (è) regolato dalla legge” (art. 111 Cost.).

Le Linee Guida sono poi gli atti generali più gettonati, specie dalle Autorità di regolazione e dalle Agenzie o dagli Enti pubblici di settore. Assistiamo così a Linee Guida dell’ANAC, dell’AGiD, dell’INAIL, ma ve ne sono anche dei Ministeri, delle Regioni, dei vari Enti, che un tempo avremmo bollato come atti amministrativi generali e non vincolanti, poco più o poco meno che circolari, ma che oggi – nel generale imbarbarimento della legislazione – sono spesso venute assumendo valore più pregnante, spesso imprecisato, non costituendo essi una categoria dogmatica, e diverso a seconda della normativa che le prevede (v. pareri del Consiglio di Stato 1° aprile 2016 n. 855 e 2 agosto 2016 n. 1767, relativi a quelle ANAC). Ma perché non tornare alla elencazione codicistica, invece di seguire la moda? Si parla tanto di semplificazione, perché non cominciare da qui?

Per non parlare delle tante fonti atipiche che  hanno messo a dura prova  la giurisprudenza nel tentativo di delinearne la natura e gli effetti erga omnes, quali il Capitolato generale di appalto dei lavori pubblici o i Piani regolatori o le ordinanze annuali delle assegnazioni e trasferimenti della pubblica istruzione e di tutte le molteplici fonti normative atipiche di provenienza non statale o addirittura sovranazionale, europee, quasi sempre sconosciute ai più, o dei decreti in materia fiscale demandati a dirigenti apicali o di quelli in materia di giustizia digitale sopra citati, la cui inosservanza può essere gravida di conseguenze.

Di recente  una sentenza del Consiglio di Stato (Sez. IV, 9 marzo 2020 n. 1686) ha stabilito che sono  radicalmente non  esaminabili le censure e i motivi esposti oltre il limite dimensionale di 35 pagine del ricorso: in base ad una legge, macchè, in base al decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 22.12.2016 (aggiornato nel 2017) adottato in base all’art. 13-ter disp. att. c.p.a. Magari ci sta, però la legge si limitava a dire che “le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica” (art. 3, comma 2, c.p.a.): di qui a sancirne la sostanziale inammissibilità (cos’altro è invero la non esaminabilità?) ci corre.  Si poteva pensare ad altra sanzione non incidente sul diritto di difesa.

Quest’ultima applicazione ci consente di constatare una di quelle possibili  gravi conseguenze (inammissibilità, nullità) che possono derivare dalla inosservanza di tali fonti atipiche. Per la maggior parte di queste fattispecie l’unico baluardo del cittadino non può essere né il Parlamento e nemmeno la Corte Costituzionale (la quale si è sempre rifiutata di sindacare persino i regolamenti, figuriamoci gli atti amministrativi generali con possibile contenuto normativo), ma solo – in ultima analisi – la Magistratura ordinaria o amministrativa, che spesso è chiamata ad effettuare – seppur “random” e sporadicamente – delicatissime valutazioni anche di contemperamento di interessi tra diritti costituzionali di indiscutibile primaria importanza. Non è invece deducibile in Cassazione la violazione di circolari o risoluzioni dell’amministrazione finanziaria, non integrando norme di diritto (Cass., sez. V, 11.2.2020 n. 3261). 

In genere il ricorso a tali atti amministrativi generali a contenuto normativo viene giustificato con il fatto che consentono una maggiore flessibilità e quindi una più facile modificabilità. Ma questo è un vero pregio o piuttosto contribuisce alla generale confusione? Tanto più che spesso è difficoltosa la stessa conoscibilità di tali “norme”, che il più delle volte non sono neanche pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. 

Lamentava il Divin Poeta  “Le leggi son, ma chi pon mano ad esse?” (Purgatorio, Canto XVI): ora rischiamo di perdere pure quelle (“per fren porre”) e che ci rimanga solo una selva oscura di norme indistinte.

Avv. Antonio Tallarida