Trasferire le imprese all’estero, ovvero l’Esterovestizione societaria

Sempre più aziende italiane trasferiscono all’estero le loro imprese. Quali sono i rischi a cui vanno incontro.

Dalle verifiche fiscali condotte negli ultimi anni emerge che le aziende italiane sempre più spesso decidono di trasferire all’estero le loro imprese, ma in determinati casi e a determinate condizioni, l’Agenzia delle entrate contesta alle stesse che quel trasferimento non è effettivo. Contestazioni simili riguardano moltissime aziende, tra cui alcune di quelle che gestiscono grandi marchi nel settore della moda ma anche le aziende operanti nel settore dell’economia digitale, nel settore siderurgico ed in quello finanziario. Alcune volte, quindi, alla base del trasferimento vi sono esigenze produttive e scelte di management. Spesso però, nella dinamica delle verifiche, l’Agenzia delle entrate individua solo ragioni speculative, mirate, secondo gli assunti dei verificatori, ad evadere il Fisco italiano, mentre, grazie all’internazionalizzazione dell’economia che ha portato fra le altre cose alla delocalizzazione produttiva, le aziende decidono di esportare all’estero i loro quartier generali, non solo per ridurre i costi ma anche per questioni di snellezza burocratica.

Cosa si intende per Esterovestizione societaria.

Per capire il concetto di Esterovestizione è bene però fare una premessa che parte dal concetto di residenza fiscale.

In particolare, per essere assoggettata al regime fiscale italiano una società (o un ente) deve avere la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale in Italia per la maggior parte del periodo di imposta.

Lo prevede l’art. 73 del T.U.I.R.; l’Esterovestizione, quindi, si identifica con la fittizia localizzazione all’estero di aziende o enti che operano in Italia allo scopo di godere di un regime fiscale più favorevole, meno severo di quello italiano.

Per capire se l’azienda ha effettivamente trasferito all’estero il suo business o, in realtà, si tratta di un trasferimento fittizio, generalmente la Guardia di Finanza effettua controlli serrati che partono con delle verifiche documentali.

Si verifica l’Esterovestizione societaria, e quindi si riscontra un abuso, quando vengono accertati due elementi:

1) l’attività di impresa non è effettivamente esercitata nel Paese estero né in detto Paese vengono prese le decisioni più importanti della società, e quindi la localizzazione all’estero dell’impresa è fittizia;

2) da questo stratagemma deriva un risparmio d’imposta e quindi un beneficio fiscale.

Quali conseguenze comporta l’Esterovestizione societaria.

Dal punto di vista fiscale, il comportamento della società che esercita in maniera fittizia la sua attività all’estero è considerato antigiuridico in quanto la società contribuente, nascondendo la sua reale ubicazione, si sottrae agli adempimenti fiscali richiesti dalla legislazione italiana ottenendo, di fatto, un vantaggio tributario.

Questa prassi, pertanto, comporta delle conseguenze, oltre che dal punto di vista tributario, anche sotto il profilo penale portando all’applicazione di alcune fattispecie di reati relativi al mancato pagamento delle imposte o alle condotte evasive.

Le conseguenze immediatamente sanzionatorie sono le seguenti:

1) sanzioni per omessa tenuta delle scritture contabili in Italia (sanzione da euro 1.033 ad euro 7.747 – ex art. 9, comma 1, D.Lgs. n. 471/1997);

2) omessa fatturazione operazioni escluse da IVA (sanzione dal 5% al 10% del corrispettivo);

3) omessa presentazione delle dichiarazioni dei redditi e IVA (sanzione dal 120% al 240% delle maggiori imposte, con maggiorazione per redditi prodotti all’estero – si applica il cumulo giuridico).

Le altre conseguenze fiscali riguardano la riqualificazione della tassazione dei dividendi e delle plusvalenze e la possibile riqualificazione di alcuni contratti come ad esempio la modifica del trattamento riservato alle royalties.

Onere della prova in caso di Esterovestizione.

Nello specifico la normativa sostanziale di riferimento prevede che le società, gli enti e i trust sono considerati residenti in Italia quando, per la maggior parte del periodo d’imposta (183 giorni), hanno in alternativa la sede legale o la sede amministrativa o direzionale o l’oggetto principale.

Inoltre, salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione di società ed enti che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell’art. 2359, comma 1, c.c., in altre società ed enti se, in alternativa:

  1. sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’art. 2359, comma 1, c.c., da soggetti residenti nel territorio dello Stato;
  2. sono amministrate da un consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato.

Infatti, affinché vi sia Esterovestizione, è necessario che l’oggetto, cioè l’attività concretamente svolta, sia stata esercitata in Italia per la maggior parte del periodo d’imposta.

Ovvero, occorre che la sede amministrativa o direzionale sia svolta in Italia sempre per la maggior parte del periodo d’imposta.

In tal senso, gli accertatori devono dimostrare che il fulcro dell’azienda è in Italia attraverso la ricerca e la produzione in giudizio di scambi di e-mail, documentazione, autorizzazione dei pagamenti, svolgimento delle riunioni e delle assemblee, ecc.

Dato che l’Esterovestizione è la fittizia stabilizzazione della residenza fiscale di una società italiana all’estero, al fine del raggiungimento di un migliore trattamento fiscale rispetto a quello nazionale, l’art. 73, commi 5-bis e 5-ter, del T.U.I.R. ha introdotto una presunzione relativa di residenza fiscale in Italia per tutte quelle società estere che detengono direttamente una partecipazione di controllo in una società residente e sono a loro volta controllate, anche indirettamente, da un soggetto residente ovvero sono amministrate da un consiglio di amministrazione composto a maggioranza da soggetti residenti in Italia.

Tesi difensive

Sotto il profilo sostanziale, per evitare il reato, la società estera deve dimostrare:

– di avere mantenuto all’estero la propria sede dell’amministrazione;

– di esercitare all’estero un’effettiva attività commerciale, industriale, di servizi;

– di avere costituito, oltre frontiera, un’idonea organizzazione di uomini e mezzi necessaria per lo svolgimento della propria attività;

– di non essersi insediata all’estero per motivazioni esclusivamente fiscali;

– di non essere qualificabile come una struttura di puro artificio, in linea con gli indicatori diramati da parte dell’Agenzia delle Entrate, con la circolare n. 51/E/2010.

In particolare, sono considerati indicatori dell’artificiosità della struttura estera:

  1. a) l’insufficienza di motivi economici o commerciali validi per l’attribuzione degli utili, che pertanto non rispecchia la realtà economica;
  2. b) la costituzione non rispondente essenzialmente a una società reale finalizzata a svolgere attività economiche effettive;
  3. c) l’inesistenza di un collegamento tra le attività apparentemente svolte dalla CFC (controlled foreign company) e la misura in cui tale società esiste fiscalmente in termini di locali, personale e attrezzature;
  4. d) la sovracapitalizzazione della società non residente la quale dispone di un capitale nettamente superiore a quello di cui ha bisogno per svolgere un’attività;
  5. e) l’assenza di risvolto economico nelle transazioni concluse dal contribuente aventi poca o nessuna finalità commerciale, o comunque contrarie agli interessi commerciali generali se non fossero state concluse a fini di evasione fiscale.

Conformemente, la circolare n. 28/E/2006 ha chiarito che il contribuente per vincere la presunzione dovrà dimostrare, con argomenti adeguati e convincenti, che la sede di direzione effettiva della società non è in Italia, bensì all’estero.

Tali argomenti e prove dovranno dimostrare che, nonostante i presupposti di applicabilità della norma, esistono elementi di fatto, situazioni od atti, idonei a dimostrare un concreto radicamento della direzione effettiva nello Stato estero.

Si è evidenziato come la residenza fiscale delle società viene in generale determinata in base a tre criteri di collegamento con il territorio italiano che operano in maniera alternativa:

– la sede legale;

– la sede amministrativa;

– l’oggetto esclusivo o principale.

Da sottolineare che per oggetto sociale si intende l’attività essenziale per realizzare direttamente

gli scopi primari indicati nello statuto o nella legge.

Il dubbio che sorge dal punto di vista tributario sul concetto di oggetto sociale, è relativo al fatto che se appare fondamentale nella sua ‘‘natura’’ per individuare gli enti non commerciali, non altrettanto chiara appare la sua ‘‘localizzazione’’ rilevante nell’ambito dell’Esterovestizione.

Stefano Capuano

Richiedi una consulenza

Fiscolexnews oltre ad offrire ai propri lettori informazioni e aggiornamenti sui principali argomenti in materia fiscale, legale e del mondo dell’impresa, implementa il proprio servizio offrendo la sezione “Richiedi una consulenza”. Sarai messo in contatto diretto con i nostri esperti nelle varie materie, che saranno pronti a fornire consulenze mirate e specifiche su quesiti ad hoc.